A imunidade e o livro eletrônico (e-book)



O Código Tributário Nacional em seu art. 9°, inciso IV, alínea "d", considerou imune o papel destinado exclusivamente à impressão de jornais, periódicos e livros, entretanto a Constituição Federal de 1988 em seu art. 150, inciso VI, alínea "d" estabelece que sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, instituir impostos sobre: livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. 

Conforme Hugo de Brito leciona "a imunidade é tipicamente objetiva, não importando se são usados com a finalidade de comercialização ou a quem pertence o livro, o jornal ou periódico, ou o papel, embora esse último tenha a imunidade condicionada à destinação. Todo o material efetivamente usado na confecção do livro, jornal ou periódico, a produção, a venda ou distribuição a qualquer título não podem ser tributados".

A imunidade atribuída pela Carta Magna visa resguardar a concretização de outros direitos e garantias constitucionais como a livre manifestação do pensamento, a livre manifestação da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença, entre tantos outros, buscando assim, reduzir os custos, para que o destinatário final do produto não sofra com a alta carga tributária existente sobre o processo de produção e comercialização dos livros, jornais ou periódicos.

Muito se discute se imunidade consagrada na Constituição poderia ser aplicada também aos livros digitais. Os questionamentos recaem sobre o termo "papel", visto que com o surgimento das novas tecnologias a comercialização e divulgação de livros, jornais ou periódicos são feitos cada vez mais através da internet.

Roque Antonio Carrazza (in Curso de Direito Constitucional Tributário, 11ª ed., Malheiros, 1998, p.418), entende que "a palavra livros está empregada no Texto Constitucional não no sentido restrito de conjuntos de folhas de papel impressas, encadernadas e com capa, mas, sim, no de veículos de pensamentos, isto é, meios de difusão da cultura".

Hugo de Brito escreve que “A melhor interpretação das normas da Constituição é aquela capaz de lhes garantir a máxima efetividade. Toda imunidade tem por fim a realização de um princípio que o constituinte considerou importante para a nação. A imunidade dos livros, jornais e periódicos tem por fim assegurar a liberdade de expressão do pensamento e a disseminação da cultura. Como é inegável que os meios magnéticos, produtos da moderna tecnologia, são hoje de fundamental importância para a realização desse mesmo objetivo, a afirmativa se impõe. O entendimento contrário, por mais respeitáveis que sejam, e são, os seus defensores, leva a norma imunizante a uma forma de esclerose precoce, inteiramente incompatível com a doutrina do moderno constitucionalismo, especialmente no que concerne à interpretação especificamente constitucional”.


Com o intuito de encerrar a discussão o plenário do STF no Recurso Extraordinário nº 330817em uma  votação unânime, entendeu que a imunidade concedida aos livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão se estende aos “e-books” (livros eletrônicos) e aos suportes próprios para sua leitura. A decisão que possui  repercussão geral deve ser aplicada pelas demais instâncias judiciais em processos semelhantes, nos quais havia por parte do governo a cobrança dos tributos.

Para o relator da ação, Ministro Dias Toffoli "a imunidade de que trata o art. 150, VI, d da Constituição alcança o livro digital (e-book)


De igual modo, as mudanças históricas e os fatores políticos e sociais presentes na atualidade, seja em razão do avanço tecnológico, seja em decorrência da preocupação ambiental, justificam a equiparação do “papel”, numa visão panorâmica da realidade e da norma, aos suportes utilizados para a publicação dos livros. 

Nesse contexto moderno, contemporâneo, portanto, a teleologia da regra de imunidade igualmente alcança os aparelhos leitores de livros eletrônicos (ou e-readers) confeccionados exclusivamente para esse fim, ainda que, eventualmente, estejam equipados com funcionalidades acessórias ou rudimentares que auxiliam a leitura digital, tais como dicionário de sinônimos, marcadores, escolha do tipo e do tamanho da fonte etc.

Embora esses aparelhos não se confundam com os livros digitais propriamente ditos (e-books), eles funcionam como o papel dos livros tradicionais impressos e o propósito é justamente mimetizá-lo. Enquadram-se, portanto, no conceito de suporte abrangido pela norma imunizante. Esse entendimento, como se nota, não é aplicável aos aparelhos multifuncionais, como tablets, smartphone e laptops, os quais vão muito além de meros equipamentos utilizados para a leitura de livros digitais. 

No caso concreto, entendo ser o CD-Rom apenas um corpo mecânico ou suporte. Aquilo que está nele fixado (seu conteúdo textual) é o livro. Tanto o suporte (o CD-Rom) quanto o livro (conteúdo) estão abarcados pela imunidade da alínea d do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. O acórdão recorrido, portanto, está em consonância com a orientação da Corte, no que reconheceu ser imune o livro digital 20 Em revisão RE 330817 / RJ denominado Enciclopédia Jurídica Eletrônica e o disco magnético (CDRom), em que as informações culturais são fixadas. 

Diante do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário. Em relação ao tema nº 593 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, proponho a seguinte tese: 

A imunidade tributária constante do art. 150, VI, d, da CF/88 aplica-se ao livro eletrônico (e-book), inclusive aos suportes exclusivamente utilizados para fixá-lo."

É notório que na elaboração da Carta Magna a realidade tecnológica era completamente diferente, por isso, deve-se levar em consideração que a finalidade da imunidade estabelecida na Constituição é de divulgação e acesso ao conhecimento pela população brasileira. Dessa maneira o surgimento de novas tecnologias propulsoras do conhecimento devem estar abrangidas pela imunidade tributária consagrada pela norma constitucional, visto que deve-se interpretar a imunidade, a fim de, adequá-la às novas realidades sociais.

Fontes:

CARRAZZA. Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 11ª ed., Malheiros, 1998.

MACHADO. Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário.30. Ed. Malheiros Editores. São Paulo. 2009.

Embargos à Execução



Embargos à Execução - dicas de direito tributário


No Código de Processo Civil não é necessário à garantia em juízo para a interposição dos Embargos à Execução. Essa alteração foi realizada pela Lei n° 11.382/2006 no Art. 736 do CPC/73, regra que fora reproduzida no Art. 914 que estabelece que o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos.  

Na execução fiscal, o § 1º do Art. 16 da LEF determina que não será admissível embargos do executado antes de garantida a execução, a qual se dará por depósito em dinheiro, juntada de comprovante de oferecimento de fiança bancária ou nomeação de bens à penhora. O prazo para oferecimento de embargos é de 30 dias contados a partir do depósito, da juntada da prova da fiança bancária ou da intimação da penhora, in verbis:


Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

- do depósito;

II - da juntada da prova da fiança bancária;

III - da intimação da penhora.

§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.

§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.


Apesar de a Execução Fiscal ter regramento próprio, no que couber é aplicado subsidiariamente o Código de Processo Civil, entretanto a revogação da disposição contida na Lei n. 6830/80 pelo Código de Processo Civil“além de ignorar o regime jurídico próprio e especial que se formou nas relações envolvendo a Fazenda Pública, permitiria o afrontamento direto à disposição da própria Lei de Execução Fiscal quanto à determinação de aplicação subsidiaria da legislação processual civil presente em seu art. 1º.” Portanto, não é possível deixar de exigir a garantia na execução fiscal, visto que Lei Geral não atinge Lei Especial, dessa maneira, a execução fiscal, continuaria a exigir garantia do juízo, exatamente porque o §1º do art. 16 da lei n. 6.830/80 não foi modificado, alterado, nem revogado.

Apesar de não ter havido alteração do referido artigo, muitos questionam se tal regra prevista no art. 525 do CPC deveria ser aplicada as execuções fiscais, uma vez que, a criação da Lei n. 6830/1980 que passou a dispor da execução fiscal não decorre de uma especialidade entre contribuinte e Fazenda Pública, pois quando a Lei de Execução Fiscal foi criada a garantia em juízo já era uma regra geral. Dessa maneira o disposto na Lei n. 6830/80 seria apenas uma mera repetição do disposto na legislação especial, portanto, a regra geral posterior derrogaria a suposta lei especial.


A respeito do tema Fredie Didier Jr., em Curso de Direito Processual Civil, leciona:

Atualmente, revogada essa exigência geral, não há mais garantia do juízo para a oposição dos embargos, devendo deixar de ser feita tal existência também na execução fiscal. Aqui, não se trata de norma geral atingindo norma especial, mas de norma geral atingindo norma geral. A norma não é especial por estar inserida num diploma legislativo extravagante ou específico, mas por retratar uma situação peculiar ou por estar inserida num regime jurídico próprio.
Não se deve, portanto, exigir mais a garantia do juízo para a apresentação dos embargos à execução fiscal (...)


Apesar dos questionamentos o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a redação do Art. 736 do CPC – norma que dispensa a garantia como condicionante dos embargos – não se aplica à Lei de Execuções Fiscais, pois a LEF contém dispositivo específico, qual seja o art. 16, §1º que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos. Ficando o referido acórdão assim ementado:


PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, § 1º, DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUÇÃO E ANÁLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRÊNCIA DE GRAVE DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM EXECUÇÃO FISCAL. 1. A previsão no ordenamento jurídico pátrio da regra geral de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor somente ocorreu com o advento da Lei n. 8.953, de 13, de dezembro de 1994, que promoveu a reforma do Processo de Execução do Código de Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC/73), nele incluindo o § 1º do art. 739, e o inciso I do art. 791. 2. Antes dessa reforma, e inclusive na vigência do Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, que disciplinava a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública em todo o território nacional, e do Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei n. 1.608/39), nenhuma lei previa expressamente a atribuição, em regra, de efeitos suspensivos aos embargos do devedor, somente admitindo-os excepcionalmente. Em razão disso, o efeito suspensivo derivava de construção doutrinária que, posteriormente, quando suficientemente amadurecida, culminou no projeto que foi convertido na citada Lei n. 8.953/94, conforme o evidencia sua Exposição de Motivos - Mensagem n. 237, de 7 de maio de 1993, DOU de 12.04.1994, Seção II, p. 1696. 3. Sendo assim, resta evidente o equívoco da premissa de que a LEF e a Lei n. 8.212/91 adotaram a postura suspensiva dos embargos do devedor antes mesmo de essa postura ter sido adotada expressamente pelo próprio CPC/73, com o advento da Lei n. 8.953/94, fazendo tábula rasa da história legislativa. 4. Desta feita, à luz de uma interpretação histórica e dos princípios que nortearam as várias reformas nos feitos executivos da Fazenda Pública e no próprio Código de Processo Civil de 1973, mormente a eficácia material do feito executivo a primazia do crédito público sobre o privado e a especialidade das execuções fiscais, é ilógico concluir que a Lei n. 6.830 de 22 de setembro de 1980 - Lei de Execuções Fiscais - LEF e o art. 53, § 4º da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, foram em algum momento ou são incompatíveis com a ausência de efeito suspensivo aos embargos do devedor. Isto porque quanto ao regime dos embargos do devedor invocavam - com derrogações específicas sempre no sentido de dar maiores garantias ao crédito público - a aplicação subsidiária do disposto no CPC/73 que tinha redação dúbia a respeito, admitindo diversas interpretações doutrinárias. 5. Desse modo, tanto a Lei n. 6.830/80 - LEF quanto o art. 53, § 4º da Lei n. 8.212/91 não fizeram a opção por um ou outro regime, isto é, são compatíveis com a atribuição de efeito suspensivo ou não aos embargos do devedor. Por essa razão, não se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei 11.382/2006) que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora). 6. Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, § 1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal. 7. Muito embora por fundamentos variados - ora fazendo uso da interpretação sistemática da LEF e do CPC/73, ora trilhando o inovador caminho da teoria do "Diálogo das Fontes", ora utilizando-se de interpretação histórica dos dispositivos (o que se faz agora) - essa conclusão tem sido a alcançada pela jurisprudência predominante, conforme ressoam os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Superior Tribunal de Justiça. Pela Primeira Turma: AgRg no Ag 1381229 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15.12.2011; AgRg no REsp 1.225.406 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 15.02.2011; AgRg no REsp 1.150.534 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.11.2010; AgRg no Ag 1.337.891 / SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16.11.2010; AgRg no REsp 1.103.465 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 07.05.2009. Pela Segunda Turma: AgRg nos EDcl no Ag n. 1.389.866/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Humberto Martins,DJe de 21.9.2011; REsp, n. 1.195.977/RS, Segunda Turma, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/08/2010; AgRg no Ag n. 1.180.395/AL, Segunda Turma, Rei. Min. Castro Meira, DJe 26.2.2010; REsp, n, 1.127.353/SC, Segunda Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe 20.11.2009; REsp, 1.024.128/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008. 8. Superada a linha jurisprudencial em sentido contrário inaugurada pelo REsp. n. 1.178.883 - MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 20.10.2011 e seguida pelo AgRg no REsp 1.283.416 / AL, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 02.02.2012; e pelo REsp 1.291.923 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01.12.2011. 9. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. (STJ - REsp: 1272827 PE 2011/0196231-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 22/05/2013, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 31/05/2013)

Apesar do posicionamento firmado pelo STJ a discussão não chegou ao fim, sendo recorrentes os questionamentos relacionados à aplicabilidade do art. 525 do CPC as Execuções Fiscais.


Qual sua opinião sobre a matéria?

O exercício da advocacia e a tributação



Assim como outros serviços a advocacia está sujeita a tributação. Não recolher o tributo devido pode ocasionar algumas consequências desagradáveis, tal como autuações por parte do Fisco, multas, além de sanções de natureza penal. Como atuação do advogado é pública, basta consultar pelo n° da OAB e será possível identificar quantas causas o advogado atuou ficando, portanto, mais fácil para o Fisco descobrir se está havendo sonegação. 

Os advogados autônomos estão sujeitos aos seguintes tributos:

IRPF

O Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, ou simplesmente Imposto de Renda, está previsto no art. 153, III, da Constituição Federal, é de competência da União, portanto, um imposto federal. O Imposto de Renda tem como hipótese de sua incidência o acréscimo patrimonial, em razão da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda decorrente do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e também de proventos de qualquer natureza.

ISS

O Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza – ISSQN ou simplesmente ISS é um tributo de competência dos Municípios e do Distrito Federal, conforme art. 156, III, da Constituição FederalA Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, define os serviços de competência dos Municípios em extensa lista anexa, nos quais se incluem os serviços jurídicos, dentre eles os serviços de advocacia. 

INSS

As contribuições sociais estão previstas no art. 195 da Carta Magna e são de competência exclusiva da União. O advogado autônomo é considerado pela lei um contribuinte individual e, como tal, deverá pagar contribuição social-previdenciária ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Trata-se de contribuição para o custeio da Seguridade Social paga pelo trabalhador, cuja previsão se encontra no art. 195, II, da Constituição Federal.

Já as sociedades advocatícias devem arcar com os seguintes tributos:

 IRPJ que pode ser apurado pelo Lucro Real ou Presumido

Para fins de determinação do Imposto de Renda das sociedades de advogados, a lei presume que o lucro seja de 32% (trinta e dois por cento) de sua receita bruta auferida no período de apuração. A alíquota do imposto é de 15% (quinze por cento), mais um adicional de 10% (dez por cento) sobre o lucro que ultrapassar a média mensal de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) no período de apuração.

Fala-se em lucro presumido quando o valor a ser auferido é presumido ou estimado em determinado percentual da receita bruta adquirida. No caso das sociedades de advogados, esse percentual é estabelecido em 32% (trinta e dois por cento) da receita bruta.

A apuração do IRPJ pela modalidade do lucro real é obrigatória para os escritórios que faturam mais de R$ 48 milhões por ano, nos termos do art. 14 da Lei nº 9.718/1998. Essa modalidade de apuração exige criteriosa escrituração contábil mensal.

CSLL

A CSLL, ou Contribuição Social sobre o Lucro Líquido foi instituída pela Lei nº 7.689/1988, tem sua base de cálculo determinada aplicando-se o percentual de 32% sobre a receita bruta da sociedade de advogados.

INSS

Além dos tributos citados anteriormente, as sociedades de advogados devem pagar contribuição social, à alíquota de 20% (vinte por cento) sobre as remunerações pagas a empregados e a trabalhadores avulsos, inclusive sobre as remunerações pagas aos sócios a título de pró-labore. Ainda sobre a mesma base de cálculo será devido a título de Contribuições a terceiros (SESC, SEBRAE, SENAC, Salário Educação e outros) o percentual de 5,8% (cinco inteiros e oito décimos por cento) além do RAT que varia de acordo com a empresa (normalmente é 3%).

PIS/COFINS

A alíquota do PIS na sistemática não-cumulativa de apuração é de 1,65% sobre a receita total obtida, já a COFINS tem a alíquota fixada em 7,6%, sobre a receita bruta mensal. No regime cumulativo estabelecido pela lei n° 9.718/98, no qual o faturamento corresponde à venda de mercadorias ou prestação de serviços. O valor da alíquota é de 0,65% (PIS) e 3% (COFINS) incidente sobre o faturamento mensal.

ISS

Decreto-Lei nº 406/1968, determina que o ISS será calculado em alíquotas fixas ou variáveis (art. 9º, § 1º e § 3º) em relação a cada profissional habilitado

Os advogados autônomos, assim como as sociedades de advogados devem ficar atentos, pois a tributação do advogado autônomo é consideravelmente maior do que a das sociedades de advogados. Sendo assim, dependendo do seu faturamento anual, é interessante a opção pela sociedade, cuja tributação é significativamente menor. 

Em relação às sociedades de advogados, estas devem ter o cuidado de manter em dia a escrituração dos livros contábeis, de modo que possam distribuir o lucro contábil em sua totalidade sem a incidência de imposto de renda em relação aos beneficiários.

FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS


É assegurado aos advogados o recebimento de honorários pelos serviços prestados. Existem três formas de fixação dos honorários advocatícios: os convencionados, os fixados por arbitramento judicial e os de sucumbência.

Os honorários convencionais são de livre ajuste entre as partes, podendo ser estabelecido de forma verbal ou escrita, sendo recomendável sempre a forma escrita, pois em se tratando de contrato verbal, caberá ao advogado o ônus de comprovar suas alegações.

Os honorários por arbitramento judicial, por sua vez, aplicam-se aos casos em que não houver estipulação contratual ou as partes não chegaram a um acordo a respeito dos valores devidos. Já os honorários de sucumbência são pagos pela parte vencida ao advogado da parte vencedora.

É assegurado ao advogado o percebimento dos honorários integrais quando todos os serviços contratados tiverem sido prestados. No caso de rescisão antecipada do contrato de honorários é garantido o recebimento dos valores proporcionais aos serviços prestados. Todavia, o recebimento dos honorários sem a prestação dos serviços contratados enseja falta ético-disciplinar por locupletamento ilícito.

Quando houver patrocínio da causa ao juridicamente necessitado caberá aos Estados o pagamento dos honorários, desde que a nomeação tenha sido dada pelo Magistrado, que as partes sejam juridicamente necessitadas e que a Defensoria Pública não possa atuar na causa ou a mesma não exista na localidade. O fato de ser advogado dativo não impede o recebimento de honorários de sucumbência.

Ao estipular os honorários deve-se usar como referencial mínimo os valores previstos na tabela do Conselho Seccional, podendo, entretanto, ser fixado em patamares superiores de acordo com os serviços prestados e o valor econômico da questão. É resguardada a liberdade contratual entre cliente e advogado para que estipulem a melhor forma de pagamento.


A remuneração dos advogados, portanto, está na soma dos honorários contratuais e de sucumbência, possuindo este caráter remuneratório, bem como constituem crédito privilegiado, valendo para a falência, recuperação judicial, insolvência civil e liquidação extrajudicial. Esse privilégio decorre do caráter alimentar dos honorários reconhecidos e consolidados pelo STJ e STF.

SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA



A capacidade tributária passiva é de natureza objetiva, decorrendo de lei e não da vontade daquele que deve cumprir a obrigação. A capacidade tributária passiva independe da capacidade civil ou comercial das pessoas jurídicas, isso significa que pessoas incapazes para os atos da vida civil, que sofreram restrições quanto às suas atividades comerciais ou profissionais e até sociedades que não estão regularmente constituídas podem ser sujeitos passivos de uma obrigação tributária, conforme preconiza o art. 126 do CTN.

O sujeito passivo da obrigação tributária principal pode ser o sujeito passivo direto (contribuinte) ou sujeito passivo indireto (responsável). O sujeito passivo direto é aquele que tem relação pessoal e direta com o fato gerador. Pode-se citar o exemplo da pessoa que aufere renda e, portanto, é contribuinte do respectivo imposto, enquanto que o sujeito passivo indireto é aquele que se vincula indiretamente com o fato gerador, seja por imposição da lei ou pela penalidade pecuniária. O sujeito passivo indireto pode ser o responsável por substituição, pode ser o devedor solidário ou o responsável por transferência.



A responsabilidade por substituição ocorre quando desde a ocorrência do fato gerador a lei atribui a terceira pessoa a responsabilidade pelo crédito, ou seja, a lei desde logo põe o terceiro no lugar da pessoa que naturalmente seria definível como contribuinte. O § 7º do art. 150 da Constituição Federal, estabelece que a lei poderá atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do imposto ou contribuição cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente.


A responsabilidade por solidariedade obriga as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação principal a responderem por ela. Em matéria tributária a solidariedade não comporta benefício de ordem, não sendo aplicado o disposto no §3º do art. 4º da Lei nº 6.830/80, cabendo ao credor indicar contra quem irá agir.


O pagamento efetuado por um dos devedores aproveita aos demais e caso o pagamento seja parcial cabe a todos a responsabilidade pela diferença inclusive aquele que arcou com o valor parcial. A isenção ou remissão exonera todos os coobrigados, salvo quando concedido em caráter pessoal permanecendo a responsabilidade dos demais. Em relação à prescrição quando houver interrupção da prescrição em relação a um dos coobrigados o benefício prejudica ou beneficia os demais.


Por fim, a responsabilidade por transferência ocorre quando a obrigação nasce na pessoa do sujeito passivo, porém em razão de ocorrência posterior ao fato gerador é transferida para outra pessoa. A responsabilidade por transferência pode ser dos sucessores, pode ocorrer diante da fusão, transformação, incorporação e cisão da pessoa jurídica, por aquisição de fundo de comércio dentre outras.


Fonte: Direito Tributário com anotações sobre Direito Financeiro, Direito Orçamentário e Lei de Responsabilidade Fiscal – Ricardo Cunha Chimenti.

REFORMA DA PREVIDÊNCIA


O ponto chave para a reforma da previdência é a alegação do chamado “déficit da previdência”, ou seja, está difícil para o governo equilibrar as contas, apesar da Constituição Federal prevê um sistema tripartite de financiamento, com empregados, empregadores e governo contribuindo para custear a seguridade social. As regras precisam mudar para garantir a aposentadoria no futuro, visto que na década de 30, havia 30 contribuintes para cada beneficiário e hoje são dois para cada um.

Ao tratar do financiamento da seguridade social o art. 194, da Constituição Federal, é bem claro ao definir a Seguridade Social como um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, com o intuito de assegurar direitos básicos, como à saúde, à previdência e à assistência social. A Seguridade Social deve ser financiada por toda a sociedade, de forma indireta pelos impostos e diretamente através das contribuições sociais, conforme estabelece o art. 195, da Carta Magna.

A União, que atua no plano social de forma ampla, tem competência para criar as Contribuições Sociais, que podem ser subdivididas em dois grupos: um dedicado ao Financiamento da Seguridade Social e o outro formado pelas demais Contribuições Sociais Gerais. No capítulo II, título VIII da Constituição Federal, destinado à Ordem Social, nota-se uma inclinação de positivação de um Estado Social.

A PEC 287/2016 trás um tratamento igualitário a situações totalmente diferentes o que não se mostra razoável, tendo em vista as condições das mulheres historicamente no mercado de trabalho, bem como os trabalhadores rurais que apesar de começarem a trabalhar mais cedo possuem menos expectativas de vida.

Serão afetados pelas novas regras homens com menos de 50 anos e mulheres com menos de 45 anos. Homens com 50 anos ou mais e mulheres com 45 ou mais terão regra de transição, cumprindo um período adicional de contribuição de 50% do tempo que faltaria para atingir o número de meses de contribuição exigido pela regra antiga.

Continua nas regras atuais quem já recebe aposentadoria ou pensão e, portanto, já tem direito adquirido e aqueles que já têm idade e tempo de contribuição para aposentadoria.
AS NOVAS REGRAS DE CONTRIBUIÇÃO PARA A PREVIDÊNCIA


COMO É HOJE COMO PODE FICAR



Idade Mínima
Não há idade mínima para a aposentadoria por tempo de contribuição. Já por idade a aposentadoria para homens exige idade mínima de 65 anos e para mulheres de 60 anos. A idade mínima para todos será de 65 anos, podendo subir com o aumento da expectativa de vida.



Tempo mínimo de contribuição
Para a aposentadoria por tempo de contribuição é de 35 anos, para homens; 30 anos, para mulheres. Por idade: 15 anos, nos dois casos. Passará para 25 anos para homens e mulheres.











Cálculo do valor
Depende se a aposentadoria for por idade ou por tempo de contribuição, além o tempo de trabalho. Quem contribuiu 35 anos (homens) e 30 anos (mulheres) pode conseguir o valor integral, caso se enquadre nas regras do 85/95. Ao atingir os requisitos mínimos de 65 anos de idade e 25 anos de contribuição, terá apenas 76% da média do salario de contribuição. Para elevar o valor, será preciso trabalhar mais, ganhando 1 ponto percentual por ano de trabalho adicional. 

Obs. Para elevar e conseguir o valor integral é necessário contribuir por 49 anos.


Os servidores federais, professores, trabalhador rural e políticos passam a seguir a mesma regra de 65 anos de idade mínima e 25 anos de contribuição, sendo que para os políticos as regras de transição serão definidas pela União e cada estado.

A respeito da pensão por morte não será possível acumula benefícios. O valor pode ficar abaixo do salário mínimo. A pensão por morte terá um valor equivalente a uma cota familiar de 50% da aposentadoria que o segurado recebia ou aquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez, acrescida de 10% para cada dependente até o limite de 100%.

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Polêmicas sobre o PIS/COFINS




Com a declaração de inconstitucionalidade do §1°, art. 3°, da Lei n° 9.718/98 e a edição da Emenda Constitucional n° 20/98, a base de cálculo da COFINS foi ampliada para abranger outras receitas provenientes das atividades desenvolvidas pelo contribuinte. Mediante essas alterações, começou a se questionar se o valor correspondente ao ICMS integraria o conceito de receita ou faturamento, anteriormente definido, levando em conta se os valores percebidos a título de ICMS constituiriam ônus tributário ou, supostamente, não integraria em definitivo o patrimônio do contribuinte, sendo repassados em sua totalidade ao ente tributante responsável. 1

Mesmo com o conceito de faturamento estabelecido no Recurso Extraordinário n° 150.755/PE, a discussão no que se refere às suas delimitações ainda persiste. Consequentemente, surgiram certas indagações quanto à constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, neste caso, em que medida o conceito de faturamento adotado pela Constituição Federal (art. 195, I, “b”) como base de cálculo do PIS/COFINS, permitiria entender que os valores relativos ao ICMS integrariam a sua base de cálculo.


Os argumentos pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das Contribuições estão alicerçados no entendimento de que o referido tributo constituiria receita do Estado ou do Distrito Federal e não faturamento ou receita da empresa, bem como a realização do seu cálculo por dentro não permitiria entender que ele estaria incluso na base de cálculo do PIS/COFINS. Ademais, a legislação que trata sobre as Contribuições não permitiu que meros ingressos, incapazes de revelar a capacidade contributiva, figurassem como elementos da sua base de cálculo.

Entretanto, quando o art. 13, § 1º, I, da Lei Complementar n° 87/96 estabelece o cálculo por dentro do ICMS, faz entender que o referido imposto está incluso na receita e no faturamento, uma vez que o ICMS não permite diferenciar o valor destacado na nota fiscal e a receita do contribuinte. O valor destacado em nota fiscal é apenas para fins de controle, não especificando que o ônus tributário do ICMS deixa de compor o preço da venda das mercadorias.2 O destaque do ICMS é feito apenas com uma finalidade, qual seja, facilitar que o comprador apure o crédito acerca do ICMS e depois consiga deduzir o tributo a ser recolhido. Esse destaque, de certo modo, facilita a fiscalização e a antecipação de receita para o Estado.3

A Lei Complementar n 70/91 não excluiu o valor referente ao ICMS da base de cálculo da COFINS, nem mesmo o art. 3°, § 2°, inciso I da Lei n° 9.718/98 trouxe essa previsão. Daí compreende-se que o ICMS está legalmente incluso no faturamento, pois sua caraterística como tributo que compõe a sua própria base de cálculo prescreve que seu valor corresponda a custos a cargo da empresa, que são levados em consideração na formação do preço, ou seja, o ICMS, ao compor os custos do produto, acaba agregando ao preço. 4

O ICMS, ao representar custo da produção e integrar o preço da mercadoria ou serviço, torna legitima a incidência do ICMS na base de cálculo da COFINS, porquanto os ingressos a título de ICMS tornam-se parte do faturamento da empresa. Entender de forma contrária leva a questionar algo já consolidado na jurisprudência, que é o cálculo por dentro do ICMS. “Sendo o faturamento conjunto continente de preço de cada produto alienado, não há como o ICMS servir de base imponível para o próprio ICMS e não servir para a COFINS ou o PIS/PASEP”. 5

Entender que o ICMS não estaria incluso na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois seria estranho ao conceito de faturamento, sugere que o PIS e a COFINS deveriam incidir sobre o lucro, ou seja, sobre o valor do faturamento ou receita, que se destina ao contribuinte, e que não é repassado a um terceiro. Tal entendimento viola as normas de incidência do PIS/COFINS firmadas pela Constituição Federal, pois excluir o montante do produto das operações, sem determinação legal, leva a uma ruptura no sistema da COFINS, aproximando de forma incorreta as contribuições sobre o faturamento daquelas compreendidas sobre o lucro. 6

Afastar a incidência do ICMS do faturamento sob o argumento de que apenas as vantagens auferidas podem ser tributadas, afastaria não só a incidência do referido tributo, como todos os elementos que contribuíram para a formação do preço e que não correspondem ao lucro. 7 A exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições permitiria a dedução de diversas parcelas do resultado recebido pelo contribuinte nas operações, provocando inegavelmente a desnaturação do tributo.8

Por ser um tributo não cumulativo, conforme expressa disposição constitucional (artigo. 151, inciso I da Carta Magna de 1988), o ICMS não corresponde ao montante destinado aos cofres públicos, pois sua característica permite ao sujeito ativo abater o valor incidente a título de ICMS do montante cobrado em operações anteriores pelo Fisco. O fato de não constituir lucro para o alienante ou prestador do serviço não impede que componha o faturamento, pois o ICMS é um dado objetivo que incide não sobre a renda, mas sobre a operação.9

Assim sendo, o ICMS, como um tributo indireto, não permitiria afastar seu ingresso no patrimônio do vendedor a título de receita, uma vez que os termos receita e faturamento não especificam seus ingressos operacionais inferidos, bem como não excluem quaisquer elementos resultantes da operação. Por sua característica de tributo indireto, o ICMS se agrega ao preço da mercadoria, sendo transferido ao adquirente. 

Depreende-se que a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS violaria os ditames constitucionais, uma vez que cabe a toda a sociedade resguardar e assegurar a manutenção da Seguridade Social. Não cabe, sobretudo tentar justificar a exclusão tendo como argumento a exceção a alta carga tributária do País, visto que são alegações tortuosas, que, se acolhidas, podem provocar um agravamento do sistema tributário. 

O ICMS compõe, portanto, a base de cálculo das Contribuições, pois o seu valor ingressa no patrimônio do vendedor do produto. Do mesmo modo que compõe o preço, integra o faturamento, assim como todos os demais elementos que compõem as operações comerciais.10 Apesar do entendimento do ICMS como mero ingresso, seu valor adentra o patrimônio do contribuinte, a dinâmica do ICMS, assim como a construção constitucional da COFINS, não exige a exclusão do valor do ICMS sem autorização legal. Por conseguinte, não assiste razão à tese levantada pelos contribuintes, pelos argumentos até aqui demonstrados. O ICMS integra o conceito de faturamento e não deve ser excluído da composição da base de cálculo das Contribuições ao PIS e a COFINS.11 

PIS/COFINS - ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À INCLUSÃO



Especialmente no que se refere aos valores recebidos a título de ICMS, esses valores não são repassados em sua totalidade ao Estado, pois em muitas ocasiões existem créditos de operações anteriores a serem considerados, conforme o princípio da não-cumulatividade. Além do mais, as características dos tributos indiretos, a exemplo do ICMS, não permitem afastar seu ingresso no patrimônio do vendedor a título de receita, por constituir o valor da operação final, incorporando-se ao preço. Dessa maneira, os termos faturamento e receita bruta não especificam quaisquer ingressos operacionais inferidos, tão pouco exclui qualquer elemento do resultado da operação. A indicação constante na nota fiscal é apenas para controle de recolhimento do tributo, não definindo que o ônus tributário deixa de compor o preço da venda das mercadorias. 1

O ICMS recebido pelo contribuinte de jure e repassado pelo contribuinte de facto constitui parte do valor final da operação de compra e venda ou prestação de serviços, uma vez que a exclusão de qualquer fator que componha o objeto da COFINS deverá ser expressamente prevista por meio da imunidade ou isenção. 2 O ICMS compõe o preço do produto e, por isso, o seu valor deverá ser considerado para creditamento do PIS/COFINS. “Trata-se de consequência do ‘cálculo por dentro’ do referido imposto que é destacado em nota fiscal apenas para fins de controle”. 3

Significa dizer que o valor do ICMS destacado da nota fiscal constitui disponibilidade econômica que integra o preço e é utilizado conforme o critério do vendedor, ainda que futuramente seja estabelecido o ônus tributário, após considerações do respectivo crédito no período de apuração. O valor do ICMS não fica intocável no caixa do contribuinte de jure até sua entrega ao contribuinte de facto, uma vez que não é transmitido automaticamente, nem se encontra vinculado ao recolhimento do tributo. 4

Segundo o Ministro Eros Grau, o faturamento previsto como base de cálculo da COFINS permite a inclusão do valor relativo ao ICMS, pois este como tributo indireto se agrega ao preço da mercadoria sendo transferido ao adquirente. Dessa maneira integra a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo indiferente a classificação contábil adotada e as atividades desenvolvidas. Foi para se impedir a tributação em cascata que se criou a técnica fiscal da tributação sobre os valores agregados, dessa maneira, o valor do ICMS embutido no preço da mercadoria é transferido ao adquirente e compõe o faturamento. 5

A alteração da norma de incidência da COFINS,a fim de excluir o valor do ICMS do conceito de receita, “implicará desnaturação do tributo, de modo a viabilizara dedução de diversas parcelas do resultado recebido pelo contribuinte nas operações”. 6

Dessa forma, permitir que o contribuinte exclua da base de cálculo do PIS/COFINS o valor relativo ao ICMS, com a alegação de que o valor repassado não integra seu patrimônio, sendo repassado à terceiro, viola os ditames constitucionais. O art. 195, caput,da Constituição Federal é bem claro ao estabelecer que a Seguridade Social devaser financiada por toda a sociedade. À vista disso, a tentativa de amenizar a onerosidade da COFINS, por caminhos tortuosos, só ocasionará a substituição por novas formas de financiamento da Seguridade Social, pois a norma constitucional impõe que o Estado arque com os custos dessa manutenção. 7

A carga tributária elevada não é elemento suficiente a ensejar o acolhimento de exceções à base de cálculo da COFINS. O compromisso do Estado com a manutenção da Seguridade Social deve ser satisfeito, mesmo com as tentativas de redução da carga dos impostos, uma vez que a alta carga tributária e a manutenção do estado estão diretamente ligadas. 8

O aumento da carga tributária é o reflexo do trabalho realizado pelos constituintes que ao elaborarem a Carta Magna, fizeram crer que bastaria a sua promulgação para que se instalasse um estado de bem-estar social que levaria o Brasil a alcançar posição semelhante a dos países nórdicos no que se refere à execução das políticas sociais. As mudanças constitucionais pressionaram efetivamente os gastos públicos devido às decisões conscientes anunciadas na elaboração da Constituinte. Acreditou-se que bastaria a aprovação de diversas fontes de financiamento para se equilibrar as finanças da Seguridade. 9A tentativa de reduzir a arrecadação por caminhos tortuosos, como o acolhimento de exceções inconsistentes, acaba por tornar o sistema tributário ainda mais oneroso. 10

Em 10 de agosto de 2016, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça finalizou o julgamento do Recurso Especial n° 1.144.469/PR12, na sistemática dos Recursos Repetitivos, relatado pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que, por maioria de votos, decidiu que o valor correspondente ao ICMS deveria ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. O referido acórdão ainda não foi publicado. 

Diante dessa decisão favorável, a Fazenda Nacional, a fim de evitar o tumulto processual e o surgimento de inúmeras decisões contraditórias, tendo em vista que alguns Tribunais Regionais Federais divergem do posicionamento apresentado pelo Superior Tribunal de Justiça, solicitou nos autos do Recurso Extraordinário n° 574.706/PR o sobrestamento de todos os processos pendentes que versarem sobre essa matéria.13 Existem hoje aproximadamente 8.216 processos suspensos, aguardando uma decisão final pela Suprema Corte.14

FONTE 

3. MOREIRA, André Mendes. A não-cumulatividade dos tributos. São Paulo: Noeses, 2010.p.399 

9. SERRA, José; AFONSO, José Roberto R. Tributação, Seguridade e Coesão Social no Brasil. In: CEPAL - Serie Políticas Sociales, n. 133. Santiago: Nações Unidas, 2007. p. 25. 




ADC N° 18 E SUA POSSÍVEL MODULAÇÃO DE EFEITO


A Ação Declaratória de Constitucionalidade surgiu com a Emenda Constitucional n° 3/93, que estabeleceu mecanismos de fiscalização abstrata de constitucionalidade de leis ou atos normativos, cujo requisito indispensável ao seu acolhimento estaria ligado ao estado de incerteza sobre a constitucionalidade da norma, uma vez que sua existência no mundo jurídico poderia vir a provocar decisões judiciais incompatíveis. A referida Emenda Constitucional estabeleceu a Suprema Corte como órgão competente para conhecer e julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, cuja decisão definitiva teria eficácia erga omnes e efeito vinculante relativa aos demais órgãos do Executivo e do Judiciário.1

Utilizando-se desse mecanismo de fiscalização em 2007, com o propósito de manter a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, o Presidente da República, neste ato representado pelo Procurador Geral da União, ingressou com a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 18, objetivando que, além da declaração de constitucionalidade do art. 3º, §2°, da Lei n° 9718/98, houvesse a suspensão de todos os processos que discutissem a inclusão do referido imposto na base de cálculo das Contribuições, bem como na hipótese de decisão desfavorável ao Fisco, que essa fosse dotada de efeito ex nunc. Sustentou, ainda, que deveria a Suprema Corte aplicar o art. 27 da Lei n° 9868/99, no tocante à segurança jurídica e ao excepcional interesse social, visto que os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade acarretariam graves danos ao erário. Nove anos após a propositura da Ação Declaratória de Constitucionalidade, ela ainda não teve seu mérito apreciado.2

É oportuno analisar, levando em consideração os argumentos pro Fisco e pro contribuinte anteriormente apresentados e a posição não uniforme da jurisprudência, se seria plausível uma modulação de efeitos, caso a Suprema Corte decida pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

O principal argumento apresentado pelo Fisco para a modulação de efeitos está alicerçado no interesse social, haja vista o enorme impacto econômico que a exclusão do ICMS sobre a base de cálculo das Contribuições provocaria aos cofres públicos. A saúde, a previdência social e a assistência social seriam fortemente afetadas, em razão do impacto que repercutiria em seus orçamentos. Uma decisão favorável à modulação representaria o inegável e notável interesse social.3

A própria Ação Declaratória de Constitucionalidade n°18 apresentou dados acerca da repercussão econômica que uma decisão que permitisse excluir os custos da ICMS da base de cálculo das Contribuições Sociais acarretaria às contas públicas da União. Na época, os dados fornecidos pela Receita Federal do Brasil estabeleciam que o impacto econômico estaria em torno de R$ 12.000.000.000,00 (doze bilhões de reais) por ano. Em relação às restituições ou compensações dos últimos cinco anos, o valor chegaria a mais de 60.000.000.000,00 (sessenta bilhões de reais). Sobre o número de ações judiciais visando à exclusão do imposto estadual sobre as Contribuições ao PIS e a COFINS, houve acréscimo: em 2005 o número era de 72 ações, em 2006 passaram para 784 e em 2007 alcançaram o número de 2072 ações.4

A propósito, em 2014 foi realizada uma nova estimativa pela Receita Federal do Brasil, a respeito do prejuízo advindo de possíveis repetições de indébito. Entre o período de 2003 a 2014, o montante estava em torno de R$ 250 bilhões, atualizado pela taxa Selic. Em 2015 a projeção de perda estaria em volta de R$ 27 bilhões. Em 2013, a arrecadação com as Contribuições ao PIS e a COFINS estavam em torno de R$ 259,7 bilhões. Em 2014, considerando as estimativas de arrecadação do PIS/COFINS dos últimos 11 anos, acredita-se que no total de R$ 267 bilhões arrecadados, 9,57% corresponda à parcela do ICMS na base de cálculo das referidas Contribuições.5

Todavia, se de um lado a tese fazendária apela para o desfalque das arrecadações e possíveis repetições de indébito, do outro os contribuintes defendem a ocorrência de apropriação indébita, já que as atividades estatais, até o momento de possível declaração de inconstitucionalidade, foram financiadas pelo recolhimento indevido do tributo. É importante lembrar que a decisão a ser tomada pela Suprema Corte não deve se basear no possível rombo do orçamento, uma vez que “o estado-administração não pode se beneficiar do vício de inconstitucionalidade reconhecido e declarado em razão de lei ou ato normativo do Estado-Legislador”.6

A perda de receita, majoração de alíquotas e criação de novos tributos não é argumento hábil a caracterizar uma modulação de efeitos. Não é possível afirmar com precisão que a carga tributária, diante de uma decisão favorável ao contribuinte, possa ser aliviada ou que sofra um incremento. A mera hipótese sobre certas consequências financeiras deixa claro que o governo atuou de forma incorreta no estabelecimento ou na cobrança do tributo. A aplicação dos princípios, direitos e garantias asseguradas aos contribuintes não pode ser manejada em prol do Fisco, visto que nas disputas entre o Fisco e o contribuinte sempre existiram expressivos montantes monetários.7 “O financiamento do Estado por meio da tributação é coercitivo, o que torna absolutamente imprescindível a definição da extensão e da intensidade em que se autoriza a intervenção cogente da autoridade estatal. ”8 

Diversas teses quanto à modulação de efeitos em matéria tributária defendem que ela só deveria ser admitida em favor do contribuinte ou se seus reflexos não lhe sejam prejudiciais. A norma declarada inconstitucional é uma criação do poder público e, assim sendo, não poderia o mesmo obter vantagem com atos eivados de vícios, em respeito ao Estado Democrático de Direito, à boa-fé objetiva, à segurança jurídica e à irretroatividade das normas.9 

Diante do princípio da segurança jurídica, da boa-fé e da confiança legítima, não é permitido que a mutabilidade da jurisprudência seja capaz de prejudicar os contribuintes com a imposição de exações retroativas. A modulação de efeitos não é regra geral e será uma exceção, desde que seja mais benéfica ao contribuinte.10 Considera-se que a modulação em favor do Fisco só é aceitável nas hipóteses em que a aplicação dos efeitos retroativos possa ocasionar uma grave desorganização no sistema jurídico.11

A modulação, quando feita em favor do fisco, acaba por representar um enriquecimento sem causa, potencialmente caracterizada pela expropriação forçada do patrimônio do cidadão. Valer-se da modulação de efeitos a fim de impedir possíveis repetições de indébitos pode abalar seriamente os pilares do Estado Democrático de Direito. As justificativas de natureza econômica apresentadas pelo Estado jamais poderão se sobrepor às normas e aos princípios constitucionais. 12 Sob a ótica jurídica, os argumentos para que não ocorra a modulação de efeitos preponderam. 

A inconstitucionalidade é o maior vício que uma lei ou ato normativo pode apresentar, pois questiona a coerência, a harmonia, a força e eficácia do ordenamento jurídico constitucional. Uma declaração de inconstitucionalidade em matéria tributária, quando adota a modulação de efeitos, deve ter especial cuidado com o princípio da segurança jurídica, pois tal decisão além de ter reflexos consideráveis nos direitos fundamentais dos contribuintes, representa a concretização dos direitos individuais frente ao Estado. Em última análise, a segurança jurídica passa a ser entendida como uma forma de proteção dos cidadãos contra a atuação estatal arbitrária que possa violar direitos fundamentais dos cidadãos.13

Quando o Supremo Tribunal declara a inconstitucionalidade de uma norma, essa decisão obriga a administração tributária a ressarcir os valores indevidamente recolhidos. Dessa forma, não devem razões de conveniência econômica, em prol de o interesse fazendário, servir de base para que a Suprema Corte restrinja os direitos dos contribuintes por meio de modulação de efeitos em decisões declaradas inconstitucionais. 14

Em matéria tributária, a Suprema Corte deve ter especial cautela ao aplicar a técnica da modulação de efeitos às suas decisões, buscando evitar que um instrumento criado para garantir a aplicação do princípio da segurança jurídica acabe sendo violado, a fim de atender questões de interesse econômico. O princípio da legalidade, irretroatividade, anterioridade, assim como as noções de direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada buscam garantir aos cidadãos a preservação dos seus direitos contra possíveis arbitrariedades do poder estatal. O princípio da segurança jurídica representa, portanto, um dos vetores essenciais ao Estado Democrático de Direito, 15 motivo pelo qual merece especial proteção do ordenamento jurídico. 


BIBLIOGRAFIA 

1. MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de Constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.82 
8. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.1391. 
9. FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 253.