Dicas Tributárias

quinta-feira, 5 de outubro de 2017

Simples Nacional

11:28 0
Simples Nacional


blog dicas de direito tributario - simples nacional

O Simples Nacional é um regime diferenciado, favorecido e especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições devidas pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Ele unifica em uma única guia chamada de DAS (Documento de Arrecadação do Simples Nacional) impostos de competência Municipal, Estadual e Federal, quais sejam: 

1. Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ);
2. Imposto sobre Produtos industrializados (IPI);
3. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL);
4. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS);
5. Contribuição para o PIS/PASEP,
6. Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso das pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de prestação de serviços previstas especificamente;
7. Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços e sobre Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal (ICMS);
8. Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).
O recolhimento dos tributos acima citados não exclui a incidência dos demais impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. 

Cabe ao Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) apreciar a necessidade de revisão dos valores expressos em moeda pela Lei Complementar n. 123/06, sendo composto por 4 representantes da secretaria da Receita Federal, representando a União, 2 representantes dos Estados e do Distrito Federal e 2 dos Municípios. É de competência do comitê regular a opção, exclusão, tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança, divida ativa, recolhimento e demais itens relacionados ao regime simplificado. 

Para aderir ao Simples Nacional é preciso realizar o cadastrado da empresa no Site do Simples Nacional, informando o CNPJ da empresaCPF do responsável e o número do recibo da declaração de IRPF. Após isso será autorizado o acesso, mas caso a empresa apresente débitos será necessário quitar os valores devidos. O cadastro no simples Nacional acontece todo ano no mês de janeiro. É importante destacar que as empresas que optarem pelo Simples Nacional devem fazer a inscrição Estadual, Distrital ou municipal. 

Para participar do Simples Nacional é necessário que as Microempresas tenham uma receita anual bruta inferior a R$ 360.000,00, enquanto que para as Empresas de Pequeno Porte, é exigido que a receita anual bruta seja superior a R$ 360.000,00, (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais)

Não podem optar pelo Simples Nacional as empresas que:
1. explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring);
2. tenha sócio domiciliado no exterior;
3. de cujo capital participe entidade da administração pública, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal;
4. possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;
5. preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, exceto quando na modalidade fluvial ou quando possuir características de transporte urbano ou metropolitano ou realizar-se sob fretamento contínuo em área metropolitana para o transporte de estudantes ou trabalhadores;
6.exerça atividades relacionadas a energia elétrica, importação de combustíveis, automóveis e motocicletas, transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, crédito, financiamento, corretagem, câmbio, investimento, cigarros, cigarrilhas, charutos, filtros para cigarros, armas de fogo, munições e pólvoras, explosivos e detonantes, bebidas alcoólicas e cervejas sem álcool, cessão ou locação de mão-de-obra, loteamento e incorporação de imóveis, locação de imóveis próprios;
7. realize cessão ou locação de mão-de-obra;
8. se dedique ao loteamento e à incorporação de imóveis;
9. realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a prestação de serviços tributados pelo ISS;
10. com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível;
11. tenham débitos inscritos na divida ativa da União.

A exclusão do Simples Nacional se dará de duas maneiras, a primeira pode ser de ofício pela Receita Federal, Secretaria de Fazenda ou de finanças do estado ou do Distrito Federal ou Municipal. A segunda hipótese pode ocorrer quando a própria empresa comunica voluntariamente sua saída ou quando o seu faturamento ultrapassa o limite estabelecido na legislação ou diante da ocorrência das hipóteses citadas acima. 


A ilegalidade do pagamento coercitivo de Tributos e Multas

08:38 0
A ilegalidade do pagamento coercitivo de Tributos e Multas
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O art. 131 do Código de Trânsito Brasileiro estabelece como requisito para a obtenção do licenciamento o recolhimento de tributos, encargos e multas de trânsito vinculadas ao veículo, esse regramento a bastante tempo vem gerando discussões, uma vez que a previsão normativa presente no §2° do art. 131 (§ 2º O veículo somente será considerado licenciado estando quitados os débitos relativos a tributos, encargos e multas de trânsito e ambientais, vinculados ao veículo, independentemente da responsabilidade pelas infrações cometidas.), acaba por violar os ditames constitucionais, uma vez que condicionar o pagamento do IPVA, encargos e multas de trânsito a obtenção do CRLV, ofende a orientação jurisprudencial do STF, quando da edição da Súmula 323: "É inadmissível a apreensão de mercadoria como meio coercitivo para pagamento de tributos", bem como o devido processo legal, pois o proprietário é privado do seu bem mesmo sendo “inconstitucional qualquer ato que implique forçar o cidadão ao recolhimento de imposto”. Utilizar-se desses mecanismos coercitivos, fere a Carga Magna principalmente no que diz respeito a utilização do tributo com efeitos confiscatórios, conforme determina a Constituição da República, in verbis: 
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
IV – utilizar tributo com efeito de confisco.
É notória a violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, pois as infrações administrativas são passiveis de revogação, desse modo é ilegal obrigar o proprietário do veículo a pagar o débito antes que lhe seja assegurado defesa. Ademais, há violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois os débitos ainda não foram inscritas em divida ativa, não existindo dessa maneira exigibilidade, pois somente a divida inscrita goza de liquidez, certeza e exigibilidade, conforme se pode aferir pela leitura do art. 2°, §3° e Art. 3° da Lei 6.830/80, in verbis:
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. 
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. 
Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.
Além do mais O licenciamento veicular tem como finalidade resguardar os interesses públicos, conforme se pode perceber pela leitura do art. 131,§3° do CTB, que determina que “Ao licenciar o veículo, o proprietário deverá comprovar sua aprovação nas inspeções de segurança veicular e de controle de emissões de gases poluentes e de ruído”, nada tendo o licenciamento finalidade arrecadatória, mas sim assecuratória, ou seja, a finalidade não é a de coagir o proprietário da veiculo a efetuar o pagamento de multas ou tributos.

O CONSELHO NACIONAL DE TRÂNSITO – CONTRAN considerando a necessidade de uniformizar o procedimento relativo à expedição da Notificação da Autuação e da Notificação da Penalidade de multa e de advertência por infrações de responsabilidade do proprietário e do condutor do veiculo, editou a resolução n. 149/03, estabelecendo em seu art. 11 que “ Não incidirá qualquer restrição, inclusive para fins de licenciamento e transferência, nos arquivos do órgão ou entidade executivo de trânsito responsável pelo registro do veículo, até que a penalidade seja aplicada.” Inclusive o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 127, que determina a “ ilegalidade de condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado."

Apesar de a súmula determinar que não é legal esse condicionamento se o infrator não tiver sido notificado, é certo que administração tem ao seu dispor meios judiciais próprios para o recebimento de possíveis créditos e que sendo o proprietário de veiculo notificado ou não, esse condicionamento por parte do estado é totalmente inconstitucional. 

Ademais o proprietário de veiculo fica impossibilitado de usar, gozar e dispor do veículo, ferindo veementemente o direito de propriedade assegurado pela Constituição Federal e pelo Código Civil, pois sem o licenciamento não é possível que o veículo esteja em circulação. Desse feito condicionar a emissão do CRLV (Certificado de Registro e Licenciamento de veículos) ao pagamento de tributos e multas, configura ato ilegal e arbitrária por parte do Estado, que possui outros meios para satisfação do débito.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou no ano de 2003, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2998) contra dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9503/97), entretanto até o presente momento a ADI está aguardando julgamento.


A medida mais coerente para o Estado cobrar do contribuinte os valores relativos a tributos, encargos e multas é por meio da execução fiscal, possibilitando assim, a ampla defesa e o contraditório. Conforme citado anteriormente a cobrança judicial dos créditos inscritos na Dívida Ativa é regulada pela Lei 6.830/80, conhecida como Lei de Execução Fiscal. De acordo com seu art. 2º, considera-se Dívida Ativa qualquer valor, tributário ou não tributário, cuja cobrança seja atribuída à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios.

terça-feira, 3 de outubro de 2017

Proposta de Reforma Tributária

12:02 0
Proposta de Reforma Tributária

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A proposta de reforma tributária tem como finalidade reduzir a tributação sobre o consumo, eliminar a guerra fiscal entre os entes federativos e acentuar a tributação sobre a renda, para isso a proposta trouxe como ponto principal a redistribuição da competência tributária, visando deslocar a carga tributária da tributação do consumo para a renda.

Vejamos os principais pontos da proposta apresentada pelo Deputado Luiz Carlos Hauly:

  • A competência dos Impostos de Importação e Exportação, Imposto de Renda , Contribuições Previdenciárias e os tributos regulatórios (CIDE), permaneceriam na esfera da União Federal;
  • O IPI, ICMS, COFINS, PIS e ISS seriam incorporados ao IVA (imposto sobre valor agregado) e seriam regulados por lei federal, com arrecadação centralizada pelos Estados e Distrito Federal. O IVA seria não cumulativo, cobrado por fora, arrecadação integral para o Estado de destino e com alíquotas menores para medicamentos e alimentos;
  • O ITR que hoje é um tributo federal, sendo apenas delegado aos Municípios a sua arrecadação, passaria a ser um Imposto de competência Municipal;
  • O IOF poderia ser extinto, visto que “possui mais função arrecadatória que regulatória”;
  • Não seria alterada a possibilidade de implantação do Imposto sobre Grandes Fortunas;
  • A CSLL seria incorporada ao Imposto de Renda;
  • Seria criada uma contribuição sobre movimentação financeira, visando reduzir a contribuição previdenciária sobre a folha de salário;
  • Com a aprovação da reforma tributária, deveria ser criado um projeto de lei para regular o Imposto de Renda;
  • O IPVA passaria a ser de competência dos Municípios;
  • O ITCMD passaria a ser de competência dos Municípios ou da União;
  • Haveria a criação do Imposto Seletivo Monofásico sobre: Petróleo, combustíveis e lubrificantes de qualquer origem, energia elétrica, bebidas alcoólicas e não alcoólicas, aparelhos eletroeletrônicos e eletrodomésticos, veículos automotores, supérfluos, telecomunicações, e qualquer outro produto ou serviço indicado em lei complementar. Esse tributo será regulado por lei federal, com arrecadação centralizada e fiscalização pelos Estados e Distrito Federal;
  • Proibição aos Municípios para conceder isenções indiscriminadas;
  • Criação do SUPERFISCOS (órgão responsável pela arrecadação do IVA e do Imposto Seletivo) de competência conjunta dos Estados e do Distrito Federal;
  • Partilha das arrecadações entre todos os Entes Federativos;
  • A criação de um Fundo de Equalização de Receitas (FER) para compensar eventuais perdas de receita do ICMS por parte dos estados;
  • A instituição de um Fundo Nacional de Desenvolvimento Regional (FNDR), permitindo a coordenação da aplicação dos recursos da política de desenvolvimento regional.
Pela leitura dos principais pontos elencados acima é possível perceber que reforma tributária está focada na redução da legislação tributária, tendo em vista a unificação de vários tributos, bem como trás uma tentativa de reduzir a carga tributária, entretanto não há como afirmar que haverá uma efetiva redução, uma vez que o projeto não prevê nenhum limite de arrecadação. 

Ademais a unificação do ICMS e do ISS, parece contraditória, pois o ICMS é um imposto sobre circulação de mercadorias, com incidência não cumulativa, enquanto que o ISS corresponde à obrigação de fazer, pode-se notar que os tributos não possuem a mesma natureza, fatos geradores similares e contribuintes que exerçam atividades que se pareçam entre si.

Ao reservar a União o imposto sobre Petróleo, combustíveis e lubrificantes de qualquer origem, energia elétrica, bebidas alcoólicas e não alcoólicas, aparelhos eletroeletrônicos e eletrodomésticos, veículos automotores, supérfluos, telecomunicações, e qualquer outro produto ou serviço indicado em lei complementar, essa medida acaba por esvaziar a arrecadação dos Estados, quando inclui mercadoria que hoje são tributada pelos ICMS, cada vez mais a receita tributaria da União continuará a ser superior ao dos Estados e municípios impossibilitando a independência financeira dos entes federativos.

Fontes: 

segunda-feira, 2 de outubro de 2017

Lançamento do Crédito Tributário

12:18 0
Lançamento do Crédito Tributário

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Para constituir o crédito tributário a autoridade Fiscal utiliza-se do lançamento, assim entendido como procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Não se pode esquecer que o Lançamento é ato privativo da autoridade administrativa, podendo ocorrer de três maneiras distintas, quais sejam: Lançamento por Homologação, por Declaração ou de ofício, conforme se pode observar pela leitura do Código Tributário Nacional.

LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO

No lançamento por Homologação o contribuinte apura e paga o tributo, cabendo apenas ao fisco verificar se o lançamento atendeu aos requisitos legais, feito isto o fisco homologa o lançamento realizado pelo contribuinte, de forma expressa ou tacitamente. O lançamento por homologação está previsto no art. 150 do CTN, in verbis:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
Caso haja diferença entre o valor pago pelo contribuinte ou exista diferença ainda devida e não paga e nem declarada o Fisco terá o prazo de 05 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador para realizar o lançamento de ofício de eventual diferença, trata-se de prazo decadencial, evitando que o contribuinte fique ad eternum a mercê da autoridade fiscal.

LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO

Quando se fala de Lançamento por declaração devemos ter em mente que o contribuinte fornecerá ao Fisco todas as informações necessárias para que seja apurado o crédito tributário devido, nessa modalidade o fisco notifica o contribuinte quanto ao montante que deverá ser pago. O lançamento por declaração está previsto no art. 147 do CTN, in verbis:

Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.
§ 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.
§ 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO

Por fim, temos o lançamento de ofício que é aquele realizado direta e exclusivamente pelo Fisco, seja por disposição legal ou por desrespeito por parte dos contribuintes das modalidades acimas citadas. Vejamos o que determina o art. 149 do CTN, in verbis:

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
I - quando a lei assim o determine;
II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;
III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;
IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;
V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;
VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;
IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.
Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.
Quando o lançamento for de ofício deve constar no Auto de lançamento todos os elementos indispensáveis à identificação da obrigação sugerida. Quando se trata de lançamento por homologação fala-se em Auto de Infração, pois o sujeito passivo da obrigação tributária deixou de realizar suas obrigações.

O Auto de Infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: a qualificação do autuado; o local, a data e a hora da lavratura; a descrição do fato; a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.

Para que o lançamento tenha eficácia é necessário que haja a notificação do sujeito passivo da obrigação tributária, podendo ser pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo (AR); por meio eletrônico, com prova de recebimento.

Caso o sujeito passivo seja notificado a pagar o tributo devido, mas não pague, nem apresente defesa, poderá se sujeitar à execução fiscal.


sábado, 26 de agosto de 2017

O ICMS e a incidência sobre o TUST e TUSD

00:43 0
O ICMS e a incidência sobre o TUST e TUSD
dicas de direito tributário

A geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são reguladas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e possuem amparo legal na Lei n° 10.848/04, Lei n° 9.648/98 e Lei nº 9.074/95.

O fornecimento de energia elétrica está sujeita a incidência do ICMS, entretanto a exigência do ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, devidas como remuneração pelo uso da rede básica do sistema de transmissão e da rede de distribuição de energia elétrica, não estão sujeitas a incidência do respectivo tributo, uma vez que, não são consideradas mercadorias para fins de tributação, mesmo assim os estados têm incluído as referidas tarifas, usando como amparo o Convênio ICMS n.117/2004 e Convenio ICMS 95/2005

O ICMS está previsto no art. 155, II da Constituição Federal e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transportes interestaduais e intermunicipais e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, sendo competência de os Estados e Distrito Federal institui-lo.

A energia elétrica para fins de tributação do ICMS é considerada mercadoria, conforme se pode observar pelo voto do Ministro Eros Grau no julgamento da Ação Rescisória n. 1.607/MSa energia elétrica é objeto de comércio ‘é coisa imaterial, imponderável, visto ser o efeito da combinação de meios mecânicos’; é mercadoria, bem apropriável pelo homem, bem no mercado, a afirmação de que a energia elétrica é mercadoria, também para fins tributários, encontra respaldo na Constituição de 1988 (art. 155, § 2o, "b", da CB/88 e art. 34, § 9o, do ADCT)”. (Ação Rescisória nº 1.607/MS, Plenário do STF, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 30.03.2006).


Quando se fala da tributação de energia elétrica é importante entender que o efetivo consumo pelo destinatário final da energia é a hipótese de incidência do ICMS, pois se trata de comercialização entre o produtor e consumidor, ademais não é possível agregar a sua base de incidência custos relativa ao fornecimento de energia (transmissão e distribuição), visto que, não se trata de circulação de mercadoria, configurando-se apenas como atividades-meio.

Segundo posicionamento do STJ “não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido."(STJ - AgRg no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2013)”. 

A súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça é especifica ao estabelecer que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, ou seja, a saída física do bem sem que ocorra a efetiva transferência da titularidade não configura operação de circulação sujeitar á incidência do ICMS. 

A respeito da existência de repercussão Geral da matéria o Ministro Edson Fachin alega haver “ausência de matéria constitucional a ser analisada, haja vista que os juízos de convicção formaram-se com esteio em legislação infraconstitucional e na compreensão jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse quadro, eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo de origem perpassaria pelo reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, notadamente o Código Tributário Nacional, Lei Complementar 87/1996, Leis federais 9.074/1995 e 10.848/2004, bem como Convênios CONFAZ 117/2004 e 95/2005, com posteriores alterações, e Resoluções da ANEEL. (...)

Ante o exposto, manifesto-me pela inexistência de repercussão geral da questão suscitada e consequente não conhecimento do recurso extraordinário, nos termos dos arts. 324, §2º, do RISTF, e 1.035 do CPC/15. (...)”

Diante do entendimento que vem prevalecendo nos tribunais o consumidor final da energia elétrica tem legitimidade para ingressar judicialmente, a fim de, pleitear a devolução das quantias pagas ilegalmente no período dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, regra valida tanto para pessoas físicas quanto pessoas jurídicas, tendo em vista, que a incidência do ICMS sobre TUST e TUSD não encontra amparo legal.

sexta-feira, 18 de agosto de 2017

A tributação sobre os direitos do autor

12:48 0
A tributação sobre os direitos do autor
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Os direitos do autor são os direitos concedidos aos autores de obras intelectuais expressas em qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte. Alguns são de cunho pessoalíssimos outros se revestem de caráter patrimonial. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito (art. 49 da Lei n. 9.610/98). 

Na apuração de ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins (art. 117, §4 da RIR/99).

Dito isto, cabe esclarecer que os direitos do autor representam receita de caráter pessoal, ingressando diretamente no patrimônio do seu detentor, portanto quando o titular do direito autoral é pessoa física a incidência do IR é sobre os rendimentos auferidos, conforme determina o Regulamento do Imposto de Renda, criado pelo Decreto 3.000/99. Vejamos:


Art. 45.  São tributáveis os rendimentos do trabalho não-assalariado, tais como:
VII - direitos autorais de obras artísticas, didáticas, científicas, urbanísticas, projetos técnicos de construção, instalações ou equipamentos, quando explorados diretamente pelo autor ou criador do bem ou da obra
Art. 49.  São tributáveis os rendimentos decorrentes da ocupação, uso ou exploração de bens corpóreos, tais como:IV - direito de uso ou exploração de películas cinematográficas ou de videoteipe”
Art. 52.  São tributáveis na declaração os rendimentos decorrentes de uso, fruição ou exploração de direitos, tais como:
IV - autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou da obra.”
No Brasil todos os rendimentos relativos ao direito autoral são tributáveis, a diferença está relacionada apenas ao titular da obra intelectual, uma vez que a tributação sobre pessoa física é diferente da tributação da pessoa jurídica.

Quando se trata de pessoa jurídica os rendimentos estão sujeitos a incidência do IR na fonte e a base de cálculo do imposto é o lucro. A incidência do IR na fonte ocorre mediante alíquota progressivas conforme estabelece a Lei n° 13.149/15, Decreto nº 3.000/99, e Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil 1.558 de 31.03.2015. Os detentores dos direitos autorais também estão sujeitos à incidência de outros tributos, por exemplo: ISS (possivelmente), CSLL, COFINS, PIS, entre outros que podem determinar majoração na carga tributária da empresa.

O contribuinte é obrigado a declarar as verbas recebidas a título de direitos autorais, juntando documentos comprobatórios expedidos pela fonte pagadora, bem como deve disponibilizar ao fisco a relação de pagamentos efetuados a esse título.

A tributação dos direitos autorais se dá tanto nacionalmente quanto internacionalmente, diante da difusão de obras intelectuais, os direitos autorais acabam ultrapassando as barreiras nacionais e se projetando internacionalmente.

Quando a reprodução dos direitos autorais é realizada no âmbito internacional, são aplicáveis princípios e regras fixadas convencionalmente, afim de, solucionar diversos reflexos da tributação no direito autoral, sendo estas regras e princípios aplicados no estado onde são produzidos os rendimentos. Essas regras visam evitar o denominado bis in idem e a bitributação, que são institutos diferentes conforme escreve Regina Helena Costa:
 "A bitributação significa a possibilidade de um mesmo fato jurídico ser tributado por mais de uma pessoa. Diante de nosso sistema tributário, tal prática é vedada, pois cada situação fática somente pode ser tributada por uma única pessoa política, aquela apontada constitucionalmente, pois, como visto, a competência tributária é exclusiva ou privativa. Inviável, portanto, que haja mais de uma pessoa política autorizada a exigir tributo sobre o mesmo fato jurídico. Já o bis in idem é ideia distinta, traduzida na situação de o mesmo fato jurídico ser tributado mais de uma vez pela mesma pessoa política, sendo permitido pelo sistema pátrio desde que expressamente autorizado pela Constituição. Por exemplo, o fato de uma empresa auferir lucro dá margem à exigência de Imposto sobre a Renda, como também da contribuição social sobre o lucro - CSSL, ambos tributos de competência da União. Pois bem. A competência tributária, assim compreendida, há de ser exercida segundo parâmetros constitucionalmente estabelecidos, dentre os quais se destacam os princípios e as imunidades (...)"  
É notório que o bis in idem e a bitributação acabam por onerar de forma negativa os titulares de direitos autorais, uma vez que aumenta o ônus da difusão das obras, estabelecendo controvérsia entre os estados interessados, quanto à exata definição de quem deve exercer a tributação, sem falar que esses reflexos negativos acabam por criar barreiras à difusão da cultura.



Fontes:



7. COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário - Constituição e Código Tributário Nacional. 2. ed. - São Paulo: Saraiva, 2012.




quinta-feira, 20 de julho de 2017

Endereçamento

12:31 0
Endereçamento


O ENDEREÇAMENTO diz respeito ao juízo a quem a causa é dirigida. Sendo, portanto a concretização das regras de competência previstas nos artigo 42 a 66 do Código de Processo Civil. Para o direito tributário a identificação do TRIBUTO (Federal, Estadual ou Municipal) é essencial para o endereçamento correto.


Quando as causas forem decididas pelos Tribunais Regionais Federais ou Tribunais de Justiça dos Estados e a decisão contrariar Tratado ou Lei Federal ou negar-lhe vigência, ou julgar válido ato do governo local contestado em face de Lei Federal ou ainda der a Lei Federal uma interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro Tribunal, caberá Recurso Especial a ser interposto perante o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

No caso da decisão recorrida contrariar dispositivo constitucional, declarar a inconstitucionalidade de Tratado ou Lei Federal, julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituição Federal ou julgar válida lei local contestada em face de Lei Federal, será cabível o Recurso Extraordinário perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA
A Lei n° 10.259/2001 versa sobre a competência da Justiça Federal, restringindo a competência do Juizado Especial Federal em matéria cível ao valor correspondente de 60 salários mínimos (pode ser discutida qualquer matéria de competência da Justiça Federal – art. 109 da CF).


Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
- as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
- os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
V- A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;
VII - os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;
VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;
- os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;
XI - a disputa sobre direitos indígenas.
§ 1º As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte.
§ 2º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.
§ 3º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.
§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

A Lei n° 12.153/2009 dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública Estaduais, Distritais, Municipais e dos Territórios, tendo como competência o processamento, julgamento e conciliação das causas cíveis até o valor de 60 salários mínimos. Onde for instalado a competência é absoluta.

Quem poderá fazer uso:
1. Polo Ativo: Pessoa Física, micro empresa e empresa de pequeno porte.
2. Polo Passivo: Estados, Distrito Federal e Município, bem como suas Autarquias, Fundações e Empresas Públicas.

Medidas judicias vedadas no Juizado Especial da Fazenda Pública: MANDADO DE SEGURANÇA E EXECUÇÕES FISCAIS.


REGRA GERAL PARA ENDEREÇAMENTO

Obs. Analisar o TRIBUTO, a PESSOA JURÍDICA ENVOLVIDA e o disposto no art. 109 DA CF (COMPETÊNCIA ABSOLUTA EM RAZÃO DA PESSOA).

JUSTIÇA FEDERAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA_____VARA_____DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE_____SUBSEÇÃO DE _____

JUSTIÇA ESTADUAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____VARA DA FAZENDA PÚBLICA (OU VARA CÍVEL SE NÃO TIVER VARA ESPECIALIZADA) DO ESTADO DE ____(OU DA COMARCA DE ____)

JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE ____

JUIZADOS ESTADUAL/MUNICIPAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL ESTADUAL (OU MUNICIPAL) DE ___

ENDEREÇAMENTO DOS RECURSOS PROCESSUAIS


FEDERAL: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ____ REGIÃO.

ESTADUAL/MUNICIPAL: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ___

ENDEREÇAMENTO PARA TRIBUNAIS SUPERIORES

STF: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
STJ: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EXCEÇÕES:

Se a demanda visa discutir a arrecadação do ITR o endereçamento é para o Município que realiza a capacidade tributária ativa, no caso se a discussão tratar propriamente da lei do ITR a competência será da Justiça Federal.

Segundo Súmula 556 do STF quando Sociedade de Economia Mista figurar no polo passivo ou ativo de ações, a competência será determinada pelo TRIBUTO em questão.

Como o Estado fica com o valor do IRPJ arrecadado, a ação que discuta restituição de valor retido indevidamente será de competência do Estado
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sexta-feira, 30 de junho de 2017

A imunidade e o livro eletrônico (e-book)

20:01 0
A imunidade e o livro eletrônico (e-book)


O Código Tributário Nacional em seu art. 9°, inciso IV, alínea "d", considerou imune o papel destinado exclusivamente à impressão de jornais, periódicos e livros, entretanto a Constituição Federal de 1988 em seu art. 150, inciso VI, alínea "d" estabelece que sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, instituir impostos sobre: livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. 

Conforme Hugo de Brito leciona "a imunidade é tipicamente objetiva, não importando se são usados com a finalidade de comercialização ou a quem pertence o livro, o jornal ou periódico, ou o papel, embora esse último tenha a imunidade condicionada à destinação. Todo o material efetivamente usado na confecção do livro, jornal ou periódico, a produção, a venda ou distribuição a qualquer título não podem ser tributados".

A imunidade atribuída pela Carta Magna visa resguardar a concretização de outros direitos e garantias constitucionais como a livre manifestação do pensamento, a livre manifestação da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença, entre tantos outros, buscando assim, reduzir os custos, para que o destinatário final do produto não sofra com a alta carga tributária existente sobre o processo de produção e comercialização dos livros, jornais ou periódicos.

Muito se discute se imunidade consagrada na Constituição poderia ser aplicada também aos livros digitais. Os questionamentos recaem sobre o termo "papel", visto que com o surgimento das novas tecnologias a comercialização e divulgação de livros, jornais ou periódicos são feitos cada vez mais através da internet.

Roque Antonio Carrazza (in Curso de Direito Constitucional Tributário, 11ª ed., Malheiros, 1998, p.418), entende que "a palavra livros está empregada no Texto Constitucional não no sentido restrito de conjuntos de folhas de papel impressas, encadernadas e com capa, mas, sim, no de veículos de pensamentos, isto é, meios de difusão da cultura".

Hugo de Brito escreve que “A melhor interpretação das normas da Constituição é aquela capaz de lhes garantir a máxima efetividade. Toda imunidade tem por fim a realização de um princípio que o constituinte considerou importante para a nação. A imunidade dos livros, jornais e periódicos tem por fim assegurar a liberdade de expressão do pensamento e a disseminação da cultura. Como é inegável que os meios magnéticos, produtos da moderna tecnologia, são hoje de fundamental importância para a realização desse mesmo objetivo, a afirmativa se impõe. O entendimento contrário, por mais respeitáveis que sejam, e são, os seus defensores, leva a norma imunizante a uma forma de esclerose precoce, inteiramente incompatível com a doutrina do moderno constitucionalismo, especialmente no que concerne à interpretação especificamente constitucional”.

Com o intuito de encerrar a discussão o plenário do STF no Recurso Extraordinário nº 330817em uma  votação unânime, entendeu que a imunidade concedida aos livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão se estende aos “e-books” (livros eletrônicos) e aos suportes próprios para sua leitura. A decisão que possui  repercussão geral deve ser aplicada pelas demais instâncias judiciais em processos semelhantes, nos quais havia por parte do governo a cobrança dos tributos.

Para o relator da ação, Ministro Dias Toffoli "a imunidade de que trata o art. 150, VI, d da Constituição alcança o livro digital (e-book)

De igual modo, as mudanças históricas e os fatores políticos e sociais presentes na atualidade, seja em razão do avanço tecnológico, seja em decorrência da preocupação ambiental, justificam a equiparação do “papel”, numa visão panorâmica da realidade e da norma, aos suportes utilizados para a publicação dos livros.  
Nesse contexto moderno, contemporâneo, portanto, a teleologia da regra de imunidade igualmente alcança os aparelhos leitores de livros eletrônicos (ou e-readers) confeccionados exclusivamente para esse fim, ainda que, eventualmente, estejam equipados com funcionalidades acessórias ou rudimentares que auxiliam a leitura digital, tais como dicionário de sinônimos, marcadores, escolha do tipo e do tamanho da fonte etc.
Embora esses aparelhos não se confundam com os livros digitais propriamente ditos (e-books), eles funcionam como o papel dos livros tradicionais impressos e o propósito é justamente mimetizá-lo. Enquadram-se, portanto, no conceito de suporte abrangido pela norma imunizante. Esse entendimento, como se nota, não é aplicável aos aparelhos multifuncionais, como tablets, smartphone e laptops, os quais vão muito além de meros equipamentos utilizados para a leitura de livros digitais.
No caso concreto, entendo ser o CD-Rom apenas um corpo mecânico ou suporte. Aquilo que está nele fixado (seu conteúdo textual) é o livro. Tanto o suporte (o CD-Rom) quanto o livro (conteúdo) estão abarcados pela imunidade da alínea d do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. O acórdão recorrido, portanto, está em consonância com a orientação da Corte, no que reconheceu ser imune o livro digital 20 Em revisão RE 330817 / RJ denominado Enciclopédia Jurídica Eletrônica e o disco magnético (CDRom), em que as informações culturais são fixadas. 
Diante do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário. Em relação ao tema nº 593 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, proponho a seguinte tese: A imunidade tributária constante do art. 150, VI, d, da CF/88 aplica-se ao livro eletrônico (e-book), inclusive aos suportes exclusivamente utilizados para fixá-lo."
É notório que na elaboração da Carta Magna a realidade tecnológica era completamente diferente, por isso, deve-se levar em consideração que a finalidade da imunidade estabelecida na Constituição é de divulgação e acesso ao conhecimento pela população brasileira. Dessa maneira o surgimento de novas tecnologias propulsoras do conhecimento devem estar abrangidas pela imunidade tributária consagrada pela norma constitucional, visto que deve-se interpretar a imunidade, a fim de, adequá-la às novas realidades sociais.

Fontes:

CARRAZZA. Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 11ª ed., Malheiros, 1998.

MACHADO. Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário.30. Ed. Malheiros Editores. São Paulo. 2009.

terça-feira, 27 de junho de 2017

Embargos à Execução

13:07 0
Embargos à Execução


Embargos à Execução - dicas de direito tributário



No Código de Processo Civil não é necessário à garantia em juízo para a interposição dos Embargos à Execução. Essa alteração foi realizada pela Lei n° 11.382/2006 no Art. 736 do CPC/73, regra que fora reproduzida no Art. 914 que estabelece que o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos.  

Na execução fiscal, o § 1º do Art. 16 da LEF determina que não será admissível embargos do executado antes de garantida a execução, a qual se dará por depósito em dinheiro, juntada de comprovante de oferecimento de fiança bancária ou nomeação de bens à penhora. O prazo para oferecimento de embargos é de 30 dias contados a partir do depósito, da juntada da prova da fiança bancária ou da intimação da penhora, in verbis:

Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

I - do depósito;

II - da juntada da prova da fiança bancária;

III - da intimação da penhora.

§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.

§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.
Apesar de a Execução Fiscal ter regramento próprio, no que couber é aplicado subsidiariamente o Código de Processo Civil, entretanto a revogação da disposição contida na Lei n. 6.830/80 pelo Código de Processo Civil “além de ignorar o regime jurídico próprio e especial que se formou nas relações envolvendo a Fazenda Pública, permitiria o afrontamento direto à disposição da própria Lei de Execução Fiscal quanto à determinação de aplicação subsidiaria da legislação processual civil presente em seu art. 1º.”Portanto, não é possível deixar de exigir a garantia na execução fiscal, visto que Lei Geral não atinge Lei Especial, dessa maneira, a execução fiscal, continuaria a exigir garantia do juízo, exatamente porque o §1º do art. 16 da lei n. 6.830/80 não foi modificado, alterado, nem revogado.

Apesar de não ter havido alteração do referido artigo, muitos questionam se tal regra prevista no art. 914  do CPC deveria ser aplicada as execuções fiscais, uma vez que, a criação da Lei n. 6.830/1980 que passou a dispor da execução fiscal não decorre de uma especialidade entre contribuinte e Fazenda Pública, pois quando a Lei de Execução Fiscal foi criada a garantia em juízo já era uma regra geral. Dessa maneira o disposto na Lei n. 6.830/80 seria apenas uma mera repetição do disposto na legislação especial, portanto, a regra geral posterior derrogaria a suposta lei especial. A respeito do tema Fredie Didier Jr., em Curso de Direito Processual Civil, leciona:
Atualmente, revogada essa exigência geral, não há mais garantia do juízo para a oposição dos embargos, devendo deixar de ser feita tal existência também na execução fiscal. Aqui, não se trata de norma geral atingindo norma especial, mas de norma geral atingindo norma geral. A norma não é especial por estar inserida num diploma legislativo extravagante ou específico, mas por retratar uma situação peculiar ou por estar inserida num regime jurídico próprio.
Não se deve, portanto, exigir mais a garantia do juízo para a apresentação dos embargos à execução fiscal (...)
Apesar dos questionamentos o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a redação do Art. 914 do CPC – norma que dispensa a garantia como condicionante dos embargos – não se aplica à Lei de Execuções Fiscais, pois a LEF contém dispositivo específico, qual seja o art. 16, §1º que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos. Ficando o referido acórdão assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, § 1º, DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUÇÃO E ANÁLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRÊNCIA DE GRAVE DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM EXECUÇÃO FISCAL. 1. A previsão no ordenamento jurídico pátrio da regra geral de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor somente ocorreu com o advento da Lei n. 8.953, de 13, de dezembro de 1994, que promoveu a reforma do Processo de Execução do Código de Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC/73), nele incluindo o § 1º do art. 739, e o inciso I do art. 791. 2. Antes dessa reforma, e inclusive na vigência do Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, que disciplinava a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública em todo o território nacional, e do Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei n. 1.608/39), nenhuma lei previa expressamente a atribuição, em regra, de efeitos suspensivos aos embargos do devedor, somente admitindo-os excepcionalmente. Em razão disso, o efeito suspensivo derivava de construção doutrinária que, posteriormente, quando suficientemente amadurecida, culminou no projeto que foi convertido na citada Lei n. 8.953/94, conforme o evidencia sua Exposição de Motivos - Mensagem n. 237, de 7 de maio de 1993, DOU de 12.04.1994, Seção II, p. 1696. 3. Sendo assim, resta evidente o equívoco da premissa de que a LEF e a Lei n. 8.212/91 adotaram a postura suspensiva dos embargos do devedor antes mesmo de essa postura ter sido adotada expressamente pelo próprio CPC/73, com o advento da Lei n. 8.953/94, fazendo tábula rasa da história legislativa. 4. Desta feita, à luz de uma interpretação histórica e dos princípios que nortearam as várias reformas nos feitos executivos da Fazenda Pública e no próprio Código de Processo Civil de 1973, mormente a eficácia material do feito executivo a primazia do crédito público sobre o privado e a especialidade das execuções fiscais, é ilógico concluir que a Lei n. 6.830 de 22 de setembro de 1980 - Lei de Execuções Fiscais - LEF e o art. 53, § 4º da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, foram em algum momento ou são incompatíveis com a ausência de efeito suspensivo aos embargos do devedor. Isto porque quanto ao regime dos embargos do devedor invocavam - com derrogações específicas sempre no sentido de dar maiores garantias ao crédito público - a aplicação subsidiária do disposto no CPC/73 que tinha redação dúbia a respeito, admitindo diversas interpretações doutrinárias. 5. Desse modo, tanto a Lei n. 6.830/80 - LEF quanto o art. 53, § 4º da Lei n. 8.212/91 não fizeram a opção por um ou outro regime, isto é, são compatíveis com a atribuição de efeito suspensivo ou não aos embargos do devedor. Por essa razão, não se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei 11.382/2006) que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora). 6. Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, § 1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal. 7. Muito embora por fundamentos variados - ora fazendo uso da interpretação sistemática da LEF e do CPC/73, ora trilhando o inovador caminho da teoria do "Diálogo das Fontes", ora utilizando-se de interpretação histórica dos dispositivos (o que se faz agora) - essa conclusão tem sido a alcançada pela jurisprudência predominante, conforme ressoam os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Superior Tribunal de Justiça. Pela Primeira Turma: AgRg no Ag 1381229 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15.12.2011; AgRg no REsp 1.225.406 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 15.02.2011; AgRg no REsp 1.150.534 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.11.2010; AgRg no Ag 1.337.891 / SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16.11.2010; AgRg no REsp 1.103.465 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 07.05.2009. Pela Segunda Turma: AgRg nos EDcl no Ag n. 1.389.866/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Humberto Martins,DJe de 21.9.2011; REsp, n. 1.195.977/RS, Segunda Turma, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/08/2010; AgRg no Ag n. 1.180.395/AL, Segunda Turma, Rei. Min. Castro Meira, DJe 26.2.2010; REsp, n, 1.127.353/SC, Segunda Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe 20.11.2009; REsp, 1.024.128/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008. 8. Superada a linha jurisprudencial em sentido contrário inaugurada pelo REsp. n. 1.178.883 - MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 20.10.2011 e seguida pelo AgRg no REsp 1.283.416 / AL, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 02.02.2012; e pelo REsp 1.291.923 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01.12.2011. 9. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. (STJ - REsp: 1272827 PE 2011/0196231-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 22/05/2013, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 31/05/2013).
Apesar do posicionamento firmado pelo STJ a discussão não chegou ao fim, sendo recorrentes os questionamentos relacionados à aplicabilidade do art. 914 do CPC as Execuções Fiscais.